喻文光：PPP規制中的立法問題研究-基于法政策學的視角

發布日期：2016-04-20來源：“規制與公法（ReguLaw）”公眾號。編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/喻文光

　　內容摘要隨著PPP在我國如火如荼地展開，PPP立法也在緊鑼密鼓地進行。但PPP不是萬能的，立法也不是萬能的。在對PPP進行規制，設計頂層制度時，需要考慮到 PPP在我國主要是由政策驅動的這一中國特色，從法政策學的角度出發，對慣有的立法思路和模式進行省思，在對現有PPP政策從法律和政策的雙重視角審視的基礎上，從PPP規制工具金字塔的角度來認識法律和政策的互動融合關系，并根據規制目標，綜合利用法律、政策、指南和合同等規制工具，建構一個立體的、層層遞進又相互勾連互補的PPP規制體系。而在進行PPP立法前，需要厘清PPP立法所具有的理性推進、建構框架和設定界限的功能，同時基于本土問題意識，選擇適當的立法模式，并對關涉PPP發展的核心內容進行框架性立法。關鍵詞法政策學;PPP規制;立法模式;框架性立法一、問題與研究進路政府與社會資本合作(Public-Private Partnerships),是政府通過和社會資本合作來提供公共產品和服務的一種方式。其一般具備三個特征：平等合作、風險分擔、互利共贏。PPP的表現形式很多，但大致可歸納為兩種：合同模式的PPP(包括 BOT, TOT, BOO, 特許經營等);以及公司模式的PPP(即公私雙方共同建立新的PPP項目公司或公共一方轉讓公司股份給私人)。[1]作為繼私有化、規制緩和、再規制之后的又一種公共行政和公共物品供給方式的改革創新模式，PPP在上世紀90年代席卷世界各國。PPP在我國也不是新鮮事物，自1984年深圳沙角B電廠 BOT項目伊始，我國的PPP實踐幾經起伏，并自2014年再次受到特別關注，進而被提到“準國策”的高度。但PPP熱潮之下，一些現象卻值得我們省思。首先，雖然政府密集發文并積極推介PPP項目，但卻出現了PPP項目落地難，簽約率低，“上熱下冷”，“公熱私冷”等問題。[2]其次，各部委為大力推動 PPP而競相發布的70多項政策之間并不一致，造成實踐部門無所適從：尤其是發改委和財政部在競爭PPP決策和立法主導權的過程中，所分別制定的特許經營管理辦法和PPP法草案，極有可能引發立法沖突和監管資源的浪費。

　　針對第一個問題，通過加快PPP立法，以加強本領域的頂層設計已為各界所共識。筆者亦認為，由于PPP涉及公共利益和大眾福祉，對其進行規制實屬必要。 PPP的法治化是推進PPP的前提和保障，但立法并非萬能，在立法之外，有無其他可得的規制工具?而在PPP立法中，如何轉換以及調和目前眾多PPP政策所追求的各異目標;如何調和政策驅動(功利性地追求利益和效率)與法律品性(以公平正義為價值追求)之間的矛盾?如何限制暗含部門利益的PPP政策?這些都需要我們深思。實際上，對這兩個問題的回答都必須圍繞“由國家政策啟動”這個我國PPP實踐的顯著特色而展開。這些政策雖然影響面廣，對推進PPP發揮了巨大作用，具有很強的導向性和實操性。但這些政策也不可避免地存在諸多問題。因此，在運用立法手段對PPP進行規制時，我們應當首先考慮PPP立法和現行政策之間的關系。而從行政法的角度而言，則要回應和紓解PPP法律與政策在國家治理中的矛盾和張力，使之實現在法治框架下的互動與融合，從而既發揮政策的靈活性，又能使PPP實踐和創新“于法有據”，經得起民主正當性的拷問。因此，本文將從法政策學的研究進路，運用功能主義的分析工具，探討作為PPP規制工具的法律和政策的互動與融合，沖突與衡平，以及其與其他規制工具之間的關系;其次分析我國PPP立法的可能模式與進路，最后討論PPP立法中應當關注的核心內容。二、作為規制工具的PPP政策與法律1.PPP法律與政策之間的矛盾與張力

　　前已述及，我國的PPP實踐目前主要是政策驅動的。但這些政策也存在諸多問題：一來，制定主體各異，具有鮮明的部門利益傾向，尤其是發改委和財政部在競爭 PPP的立法和決策主導權方面，頻繁下達各自的紅頭文件，建立各自的PPP項目庫，致使地方政府感到無所適從。二來，各部委追求的政策目標各異(詳見下表)。相互矛盾或排斥的政策目標已在一定程度上影響了PPP政策的實施效果。三來，政策自身的不穩定性，存在著“朝令夕改”或隨著領導人換屆而改變，致使 PPP協議存在難以履行的較大風險。政府缺乏契約精神、不信守承諾是社會資本參與PPP的最大顧慮。因此，必須要為PPP提供法治保障，將相關政策轉化并固化為法律。

　　概括而言，PPP亟需立法的原因有以下幾個：其一，通過法律的確定性、權威性和可預見性來增強社會資本對PPP的信任度和安全感，[3]保障社會資本的權益。其二，通過立法界定政府和市場的關系，約束政府權力，增強政府信用。其三，通過立法來改變目前PPP政策和規范繁多，但效力層級低，彼此沖突，使 PPP參與者無所適從的局面。其四，PPP的參與主體眾多，利益訴求多元，法律關系復雜，需要通過法律的制度性安排來調和各方利益和合理分配風險，實現多方共贏。

　　然而，完全用PPP法律來取代所有PPP政策是不可能也不現實的，因為首先，PPP政策與其他執法政策不同，很多不是執行性的，而是對PPP實踐中出現的新問題提供的指導性和實驗性的規范，具有制度創新的功能。其次，PPP問題本身的創新性、復雜性，獨特性、不確定性，使得PPP問題常與多個復雜問題糾結而形成難以解決的“問題束”，這實際上賦予了PPP政策以持久的生命力。因為與具有滯后性、穩定性和普遍一致性的法律相比，PPP政策具有目標工具性、特殊針對性和應對及時性等優點，能夠靈活有效地規范PPP實踐。[4]再次，國外的PPP實踐經驗表明，PPP政策在規制PPP中發揮了重要作用。例如，作為 PPP母國的英國，沒有制定PPP專門法，除了相關的招投標規范外，主要是運用PPP政策來規制和調控PPP。而澳大利亞和南非也制定了非常完善的政策框架，兩國都希望通過政策帶來的靈活性來對PPP進行更為合理有效地規制。[5]由此看來，PPP政策在對PPP進行立法后，不是被法律取代，而是有必要長期存在，并持續深入地影響PPP的發展。但這對我們對法治的一般理解會造成一定的觀念沖擊。因為我國曾經經歷過一個政策高于法律的“政策法”時代，所以，信奉法治原則的法律人對政策會有一種禁忌和規避心態。然而，強調政策的作用和功能是否必然會導致“法治的凋零”呢?[6]政策與法律是否就是截然對立的矛盾體呢?在此，我們有必要從法政策學的視角去去審視法律和政策之間的關系。

　　2.從法政策學視角對PPP政策的雙重審視

　　法政策學認為，法律和政策不是二元對立，而是緊密關聯的。例如，紐黑文學派即以政策為中心來考察法律，關注政策制定過程，運用階段分析、價值分析的結構主義分析工具，強調法律就是政策，“當今人類的緊迫需要是把法律作為一種政策工具予以有意識的、從容、謹慎的運用。”[7]與此不同，美國法學家德沃金在其著名的裁判理論中批判了哈特的規則學說，區別了規則、原則和政策，并認為法不僅包括規則，而且還包括非法律規則的準則，特別是原則和政策，它們也是法的重要組成部分，由此提出了法律的“規則——原則——政策”構成模式。[8]法政策學派對于法律和政策關系的洞見對行政法學的研究方法和重心也產生了重大影響。例如，圍繞政策制定(policy-making)展開的關于分權原則、行政程序規則以及司法審查等問題在美國行政法教科書中占據較大比重。而美國行政法學者Diver甚至認為,“行政法本質上是尋找公共政策如何制定的理論”。[9]這種觀點雖然與我們耳熟能詳的旨在控制行政權力并以審查行政行為為核心的傳統行政法理論大相徑庭，但卻凸顯了被我們長期忽視的行政機關的重要職能——政策制定。除了作出行政決定、裁決糾紛以及進行授權立法外，政策制定已經成為現代國家行政機構日益重要的一項義務和職能，行政程序的產生也是源于對發展一套行之有效的政策制定機制的渴求。[10]美國行政法大家蘭迪斯認為，對行政機構最終的檢驗是看其所形成的政策，而不是其對爭議解決的公平性。[11]由此可見，現代行政已經不能被簡單定義為“立法的傳送帶”，行政機關承擔了廣泛的政策創制任務，現代行政法也具有鮮明的政策性立法之特質。這點在轉型期的中國非常突出，因為我國多年來的改革主要是以政策為導向的。公共政策的出臺和變革，在一定程度上已成為行政立法的主要驅動力。例如，行政法上的各種實驗性立法，即是公共政策經過試點后，向規范化立法轉型過程中的階段性表現形式。因此，現代行政法學研究必須正視真實的行政世界，不能再拘泥于對行政行為的研究，不能無視政策對法的全面滲透和深刻影響，而應將視域擴展到整個行政過程，關注政策與法的互動融匯。法政策學的研究視角和方法將有助于行政法的革新以及加強其對現實的回應性，有利于探求法律制度設計的最佳途徑和方法。[12]

　　具體而言，法政策學的研究包括兩個方面，即對法律和政策的雙重審視：從政策的視角審視法律如何順利實現政策追求的目標，著眼于法律的工具性和合目的性;從法律的視角審視政策是否適合或有必要轉換為法律，重心在于政策的合法性、正當性以及可行性。[13]下文將分別從這兩個視角對現行的PPP政策進行簡要分析。

　　(1)政策的視角

　　法律常常是特定政策目標與政策內容的體現和載體，政府的重大政策亦常成為立法的直接驅動力。有的法政策學者甚至認為“最好的法律是能順利達成政策目的的法律。”[14]換言之，在某種程度上，法律是實現特定政策目標的工具。因此，在PPP立法之前我們應當首先對PPP政策的主要制定主體、政策目標以及制定主體對總體PPP政策的影響力等方面進行剖析。

　　從上表可以得出以下初步觀察:

　　首先，從政策目標來看，多元多層次的主體所追求的政策目標各不相同，有的可能互相矛盾，如發改委為了實現經濟增長的首要目標，關注PPP項目的數量和推進的速度，而財政部為了防范財政風險，強調PPP項目的質量，要求必須經過物有所值和財政承受能力評估等。而且，同一個主體制定的政策往往在字面上的目標之后隱藏著其制定政策的真實動機(隱性目標)，換而言之，存在著偽裝政策目標、夾帶部門利益的問題。[15]因此，在立法時必須在堅持法律品性和價值追求的前提下對政策目標進行甄別，從而將具有正當性和合憲性合法性的政策目標轉換為立法目標，避免法律淪為政策合法化的外衣。

　　其次，從不同主體所制定的政策數量可以看出，我國的PPP存在著冷熱不均的現象。從中央與地方的政府層級來看，是上熱下冷;從政府部門來看，基本上是發改、財政部門熱，其他行業主管部門比較冷。主要原因在于中央政府在經濟下行壓力驅使下，把PPP作為經濟增長的“引擎”大力推廣，但是基層政府則由于政府層級過多，部門之間政策不協調，以及缺乏相關PPP專業人才和運作實踐經驗等原因，無法快熱起來。而且，若在各部委主管的行業引入社會資本，某種程度上會阻斷行政壟斷以及削弱部委對下屬企事業單位的資源及人事控制權，因此除了發改委和財政部積極投入并爭奪主導權外，其他部委則淡然處之，甘當PPP大戲中的配角。[16]

　　最后，從內容上來看，競爭立法主導權的發改委和財政部的PPP政策文件重心不同。發改委在穩增長的目標驅使下，試圖將PPP擴展到養老、醫療、公共服務、保障性住房、鐵路、城市軌道交通等所有可能的領域;而財政部則一方面關注于規范PPP程序和操作流程，力圖把PPP納入政府采購管理系統，強調物有所值評估和財政承受能力論證以及PPP項目的質量;另一方面強化對地方債務的控制，防范財政風險，控制財政資金的支出和使用效率，以及通過信息公開方式來監督 PPP項目實施。

　　(2)法律的視角

　　從法律的視角來審視PPP政策，就是要探究PPP政策上升為法律的正當性、合法性和可行性。

　　從正當性角度而言，PPP是公共產品和公共服務供給模式的創新機制，是國家治理模式和政府職能的重大變革。PPP政策的首要目標在于提高公共產品和服務的效率。然而PPP并不是萬能的，其無法負載本應是政治或經濟體制改革承擔的重任。如此看來，目前那些具有“金融化”、“泛化”、“美化”、“神化”PPP功能，具有極強功利性的PPP政策，實難通過正當性審查的大門。“金融化”即指把PPP僅僅當成一個融資工具，把地方債務置換成企業債務，應對地方債務危機。目前各級地方政府推出的大量所謂PPP項目，有相當一部分就是地方政府在缺錢、欠債的雙重壓力下，將地方融資平臺存量項目包裝成PPP的做法。換而言之，就是在中央不再允許地方融資平臺借債，而發行地方政府債券又日趨規范化的情況下，把PPP作為替代性融資工具的做法。這已然背離了PPP的本質特征和運作要求。[17]“泛化”是指試圖將PPP擴展到所有領域，而無視其并不適用于已經完全市場化或純公益性項目的領域的要求(詳見下文)。“美化”是指忽視PPP的巨大潛在風險，或者對PPP的風險分配機制未給足夠重視，而急于推廣PPP的做法。“神化”是指將PPP作為解決城鎮化過程中公共服務和產品供給不足的困難和化解地方債務危機的靈丹妙藥，而忽視PPP中政府監管責任和保障責任，忽視PPP項目失敗后的更大政治、社會和經濟風險的做法。另外，還存在著借助PPP政策為本部門擴張權力、攫取利益的情形，例如，借機設定許可或審批并以此來進行權力尋租等，這些暗含部門利益的政策目標都不具有正當性，都不得轉化為立法目標。

　　從合法性角度來看，盡管目前眾多PPP政策包含了諸多創新性舉措，例如，PPP項目融資中的項目現金流的抵押擔保、特許經營者享受的土地權使用方面的優惠措施、財政補貼、稅收優惠，尤其是財政部2015年12月8日推出的以獎代補政策等。但這些政策是否符合《擔保法》、《土地管理法》以及財稅法和預算法，都值得仔細推敲。比如，按照財政部的以獎代補政策的規定，中央財政PPP示范項目中的新建項目，可按照項目投資規模獲得300-800萬元獎勵;轉型為 PPP項目的地方融資平臺公司存量項目，經過擇優評選，可獲得實際化解地方政府存量債務規模的2%的獎勵。該獎勵措施不僅是對國務院第2014(43)號文禁止政府通過地方投融資平臺公司借債的開閘放水，而且按照財政部目前兩批共223個、投資額達8146億元的示范項目規模來估算，財政部為此支付的獎勵金額數額巨大。但問題是，財政部可否通過一個政策性文件即做出支配巨額財政開支的決定，法律依據何在，是否符合現行《預算法》的規定?這些受到合法性質疑的政策，有的是沒有現行法律依據，有的是與現行法律相沖突，有的是超越了部門權限范圍或違反了法律保留原則，應當通過修改法律或經過民主公開透明的立法程序使其獲得合法性，在此之前，具有合法性瑕疵的政策不應貫徹執行，否則可能會導致法治的凋零。

　　從可行性角度來說，我們可以把PPP政策分為幾類：(1)推廣促進類，例如財政部《關于運用政府和社會資本合作模式推進公共租賃住房投資建設和運營管理的通知》(財綜[2015]15號)。此類政策性文件旨在推動PPP在某個領域內的實施，比較宏觀，多為宣導性質，沒有涉及權利義務等內容，一般不需轉換為法律。(2)指導實施類，例如國務院《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見的通知》(國辦發[2015]42號)以及財政部發布的《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》(財建[2015]111號)。此類政策性文件通常對PPP的實施進行了總體框架設計，并給出了具體實施意見，政策導向性很強，對實踐具有較強的指導性和實操性，對PPP制度在我國的生成和發展具有深刻影響，其中涉及到PPP制度設計的內容有必要以法律形式表現。而六部委2015年4月聯合發布的被稱之為PPP基本法的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，即是政策驅動改革的立法模式的典型代表，突出反映了法律和政策的互動與融合。(3)制度創新類，為了推動PPP發展，排除現有制度障礙，針對PPP項目的特征，相關部委在融資、稅收、采購程序等方面出臺了一些創新性舉措，例如鼓勵創新支持PPP的開發性金融工具和服務、關于PPP合作伙伴選擇的競爭性磋商程序、對PPP項目以獎代補等。 [18]如前所述，此類政策性文件有的可能突破了現行法律的界限，所以必須經過合法性審查后，經民主公開的立法程序上升為法律。(4)指南手冊類，例如發改委和財政部分別發布的PPP合同指南和PPP項目操作指南，[19]前者對PPP合同的主體、合作關系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決以及其他約定等做了詳細規定，具有很強的指導性和示范性;后者對PPP項目的識別、準備、采購、執行、移交等各環節的操作流程進行了細致規定。此類指南或指引的具體性、針對性、細節性和實操性可以很好彌補PPP法律過于抽象、一般和宏觀的缺陷，具有法律不可替代的作用和功能，應當作為PPP的規制工具之一，保有獨立的地位，不必也無法轉換為法律。

　　3.法治與民主正當性：政策的緊箍咒

　　前已述及，不是所有的政策目標都具有正當性，不是所有的政策都禁得住合法性的拷問，也不是所有的政策都有必要轉換成法律。政策作為權威者的決定，應當體現蘊含了共同體集體價值的社會目標，應當具有民主正當性。在現代民主法治社會，政策的靈活性、針對性和工具性并不能使其成立獨立王國，背離法治的基本原則，動搖法治的權威和根基。政策的合法性和民主正當性是法治社會中不可逾越的門檻。法治不僅是法律的準繩，更是政策的“緊箍咒”。[20]但由于政策在制定主體、內容、效力以及程序上的特殊性，實現政策制定的合法化和民主化通常從規范政策制定的程序切入，重點是強化公眾參與、公開透明以及可問責性(Accountability)。

　　具體而言，首先，行政主體在制定PPP政策時應當遵守議事規則或重大決策規則，保障公眾參與。因為PPP涉及到社會資本、消費者、金融機構等眾多利益主體，其應當都有權參與政策制定的全過程。經過公開透明，充分利益博弈和協商民主程序制定的公共政策才具有民主性和科學性，也才具有更好的可接受性和執行性。其次，從程序法上為政策制定訂立規則，例如，美國的行政程序法制定的初衷之一即為規范行政機構的政策和規則而制定。[21]而政策制定是現代行政機關非常重要的一項職能，行政法的任務除了對行政權進行控制外，還應當保障行政的效能，建構有效的政府。所以，除了對行政行為的程序進行規范外，對行政決策的程序也有必要在我國行政程序立法中占有一席之地。最后，司法審查在保障政策的合法性和民主正當性方面應當發揮應有的作用。但這一直是各國司法審查的難題，即如何在尊重行政機關的專業判斷和保障判斷的合法性以及保護公民權利之間取得平衡。由此在德國產生了判斷余地理論(Beurteilungsspielraum)，[22]美國則有著名的謝弗林規則(Chevron Doctrine)。[23]法院由于缺乏專業知識，從實體上審查力不從心，而僅從程序上審查又無法保證決策的正當性。因此，有學者主張，將現代民主國家中法院的角色重新定位，從傳統保護個人權利的功能，拓展至促進民主和提升專業能力，因為現代國家的合法正當性是建立在權利保障、民主回應性和專業能力基礎之上的。[24]由此，法院在審查行政機關的政策制定時應當融合權利保護、促進民主和專業性的審查標準。具體而言，法院對于行政機關決定的實體問題適用輕度的合理性審查，而審查的重心則是政策制定的程序，尤其是要審查合政策制定過程是否包括了說明理由程序并確保了公眾參與。對說明理由程序的審查旨在檢視該決策是否侵犯了公民權利以及是否違背立法原意。同時，審查說明理由程序還有助于提升直接民主責任，加強決策的可問責性。而對于公眾參與的審查要點在于考察政策形成過程是否有效地吸收了公眾參與，保證了民主鏈條的融貫，從而確保政策決定的民主回應性。[25]這一研究進路和理論構想對于我國建構對行政政策或規范性文件的司法審查具有重要的啟發意義。

　　4.PPP規制工具金字塔

　　現代國家已經進入了“規制國家”。政府對于經濟與社會的干預無所不在，各類經濟性和社會性規制大量涌現。而對PPP的規制既涉及政府、市場、社會和企業的錯綜復雜關系的調整，也關涉到公共利益和基于權利和平等保護的普遍服務的保障，同時還觸及基礎設施建設和公用事業監管中的專業技術問題。因此，對PPP進行規制時，單純依靠PPP法律去解決實踐中層出不窮的各種問題是不現實也是不明智的。更好的規制(Better regulation)或智慧的規制(smart regulation)的關鍵是在規制的百寶箱里，選取最能實現規制目標的恰切工具。[26]在PPP規制的工具箱里，重要的規制工具包括法律、政策、指南以及合同。他們構成了如下的PPP規制工具金字塔。

　　PPP規制對象的復雜性、PPP規制目標的多元性，決定了對PPP的規制不可能只采用一種規制工具。作為成文法國家，通過立法來規制PPP，為PPP項目提供必要的具有清晰性、確定性、權威性以及連貫性的法律框架，對于保護社會資本的權益、提升其對政府的信任度，降低PPP項目的法律風險、約束政府權力等方面所具有的重要性和必要性，前已述及，不再贅言。

　　除此而外，立法機關還有必要授權行政機關制定相應的PPP政策，其正當性在于：(1)專業性，行政機構不僅具有PPP實踐所要求的專業知識，而且具有從實踐中不斷習得的經驗;(2)及時性，也即行政機構可以迅速高效地回應實踐需要，作出相關政策決定。[27]政策作為PPP規制的重要工具，在PPP立法前具有創新性、導向性，在PPP立法后也將長期存在，因為抽象、僵硬的法律需要具體、靈活的政策作為規制的補充工具。立法者需要允許行政機構享有大量的裁量權來根據自己的專業判斷制定執行政策并解決個案問題。但不論是創制性的PPP政策還是執行性的PPP政策，行政機關在政策形成過程中，都必須確保其透明性和可問責性，既要符合合法性，又要滿足民主正當性的要求。

　　比政策更具實操性的是PPP合同指南和操作指南、評估指引等，其對法律和政策進一步闡釋，并落實到具體操作層面，雖然沒有法律規范的強制力，但卻具有很強的指導性和重要的參考價值。PPP指南對PPP項目的目的、范圍、內容以及運作流程等進行示范性的詳細規定，這對于沒有實踐經驗，欠缺PPP專業知識的地方政府和社會資本來說，無異于指路明燈，作用巨大。在PPP實施比較好的國家，如英國、澳大利亞等國，都廣泛采用了指南這一規制工具。

　　在 PPP規制金字塔底端的是PPP合同，其對于PPP項目的成功以及在PPP中實現國家的監管和保障責任具有至關重要的作用，被稱之為“PPP的阿基米德支點”，[28]是極為重要的PPP規制工具。主要原因在于，首先PPP相關法律規定滯后，漏洞較多，規制能力有限，而PPP政策太過宏觀，PPP指南太過原則性和普適性，都不是針對具體PPP項目的規制工具;其次，PPP是一個復雜的合同體系，多元參與主體的不同利益訴求，PPP項目的各種風險的合理分配，政府和社會資本的權利義務，尤其是政府的監管和保障責任，以及實現該責任的信息權、檢查監督權、合同解除權、合同的激勵和懲罰機制、政府的回購權等等，都必須在具體的合同架構中明確規定。可以說，PPP合同相當于當事人之間的法律，對當事人具有直接明確的約束力。但值得注意的是，PPP合同是典型的不完全契約，也就是說，PPP合同在簽訂時即面臨很多不可控和不可預見的因素。而由于人類認知的有限性，PPP合同的復雜性以及當事人雙方信息的不對稱性，PPP合同很難對當前和今后可能影響合同的各種事實進行描述，對成本、收益和風險進行全面定義，并對合同當事人的權利、義務精確確定。因此，PPP合同的不完全性要求合同雙方的互信合作，在合同履行過程中確定訂立合同時尚未確定的成本、收益和風險，同時在不同的分工階段進行合作。但這種合作的前提是雙方有最低限度的信賴，并以此為基礎在合同履行過程中對之前不確定的因素進行定義以及對相關風險進行分配。[29]因此，我們應當加強對PPP合同建構的理論研究，而且應當針對不同專業領域制定示范合同，以此來降低PPP項目的交易成本以及法律風險，否則對PPP的規制以及PPP的各種政策目標都將成為空中樓閣，不接地氣，無法落到實處。

　　總之，PPP規制工具金字塔以法治和民主正當性為依歸，從法律、政策、指南到合同，其規制的內容越來越詳細具體，體現了從抽象到具象、從宏觀到微觀、從一般到個別的規制進路，而且每種規制工具都發揮各自不同的作用和功能。例如，法律從宏觀上進行制度規范，政策提供引導、扶持、保障功能，指南起到操作指引和工作手冊作用，而PPP合同則從微觀上對具體PPP個案從權利義務配置和風險分配的角度進行規制。因此，我們在對PPP進行規制時，要在明確規制目標的前提下綜合利用上述規制工具，建構一個立體的、層層遞進又相互勾連互補的PPP規制體系。[30]三、PPP立法的模式(一)PPP立法的前提性思考

　　對于PPP立法的必要性已經取得共識，關鍵問題是如何立法，即立法的模式和進路問題。在具體探討該問題之前，需要先厘清立法的功能。筆者認為，立法在PPP規制中具有下述三個功能：理性推進、建構框架和劃定界限。[31]

　　1.理性推進

　　PPP 不是萬能的，也不是免費的，PPP復雜的融資結構和合同安排蘊含著諸多風險和不菲的交易成本。PPP并不必然會提高公共產品和服務供給的效率和質量。所以，立法者不能簡單地對政府的PPP政策進行確認、轉化或背書，而應當在理性批判和民主立法的基礎上予以審慎推動。即使是制定PPP促進法，也要以“推動社會資本最大的參與”和“政府最大的審慎”為原則，進行法律制度設計。

　　2.建構框架

　　PPP 除了能夠為公共財政減負以外，還以其在操作和實施中的靈活性和開放性見長。在立法時，要尤其注意保全而不是削弱上述PPP所具有的固有優勢。因此，立法時不能對PPP進行細致入微的規定，不能去直接調整，而是要進行結構性的框架立法，通過制定框架法律來規范PPP。[32]而且不是從一個控制的視角，而是從提供方向導引的角度(Orientierungsrecht)，來規范行政機關在履行任務時的功能、行政責任以及為實現特定目的而采取的國家行為。 [33]

　　3.設定界限

　　PPP 作為國家和社會治理模式的創新，涉及到政府、社會和企業行為的邊界問題，因此要從憲法和法律的角度為PPP的適用和實施設定界限，為合作伙伴的行為設定框架以及活動準則。最外圍的界限是國家的核心職能不能進行PPP，同時國家對基礎設施和公共服務負有保障責任。[34]另外，還要為政府行為設定邊界，約束政府權力，防止其侵犯合作伙伴的合法權益。

　　與此相對應，PPP立法也應遵從三大原則：(1)避免法律政策化。這是我國立法中的典型問題，即糅雜法律和政策，將黨和國家的政策直接納入法律規范，在法律文本中充斥大量的政策性術語，使法律更像一個政策性綱領，更多具有宣言性質，而欠缺必要的規范效力。[35]為避免該問題，應當在界分PPP政策和法律不同功能的基礎上，從法政策學角度認識其互動和融合關系后，使其各負其責，各歸其位，在將具有合法性和正當性的政策目標和措施轉化為法律時，采用法律的邏輯結構和規范形式表達出來。(2)“少即是多”。由于PPP法律關系所要求的靈活性與開放性性，PPP立法作為一種框架性法律應當只規定最為核心最為重要的條款，為PPP的進一步發展預留空間，同時把對PPP進行細節性和微觀規制的任務留給PPP指南和PPP合同。(3)公共利益保障和多元有效的權利救濟。世界各國政府推廣和適用PPP的動機都基本相同，即為了緩解財政壓力，拓寬融資途徑。但負有公共利益保護職責的立法者不能盲從政府的功利性政策目標，而應在立法中把保障公共福祉和第三人利益作為重要的立法目標，同時充分考慮不同利益主體的救濟需求，設立多元的救濟途徑。[36]

　　(二)比較法視角的PPP立法模式探析

　　從比較法的角度概括而言，PPP立法具有以下幾種模式：

　　1. 個案立法，即針對特定領域PPP的立法，比較典型的代表是美國。美國在交通建設領域，尤其是高速公路領域有PPP的專門立法。截至2014年有美國有33 個州立法允許在高速公路和橋梁建設領域實施PPP.[37]第一個進行授權PPP立法的州是弗吉尼亞州，其在1995年制定了公私交通法(Public- Private Transportation Act (PPTA))，之后成為其他各州PPP立法仿效的對象。但美國在聯邦層面沒有PPP一般法，因為美國憲法沒有授權聯邦政府對PPP進行綜合的、全面的、統一的立法。[38]

　　2. 通案立法，即對PPP進行一般性立法。這又分三種，一種是以德國和我國臺灣地區為代表的PPP促進法。例如，德國在2005年制定了PPP加速法(ÖPP-Beschleunigungsgesetz)以及我國臺灣地區2000年頒布的《促進民間參與公共建設法》。值得一提的是，該法案是臺灣地區為了追求立法經濟和立法效率，在作為個案立法的《獎勵民間參與交通建設條例》實施六年后，放棄“個案立法”而采用“通案立法”的方式而出臺的PPP基本法。[39]另一種是以希臘、羅馬尼亞等國為代表制定的PPP一般法。第三種是以印尼、蒙古等國為代表制定的專門的特許經營法。[40]

　　3. 沒有統一或專門的PPP立法，但通過公共采購法、招投標法等從程序角度對PPP進行法律規制，最為典型的代表是歐盟以及英國。歐盟在PPP統一立法問題上采取的是非常審慎的態度和立法進路，并不贊同制定單獨的PPP規則，歐盟的立法者傾向于對豐富而又復雜的PPP現象通過長時間的觀察后，在現有的政府采購和特許經營規則的框架下，通過完善和具體化相關規定來規范PPP。[41]例如，歐盟2004年頒布了2004/17/EG 和 2004/18/EG指令，以協調政府采購的招投標程序，在其中增加了為PPP量體裁衣特設的競爭對話程序。2014年2月又頒布了關于政府采購和特許經營程序的三個指令(Directive 2014/24/EU，Directive 2014/25/EU，Directive 2014/23/EU),在多個立法目的中，增強PPP的法律確定性以及使PPP程序更加靈活簡單也忝列其中。而英國雖然沒有PPP專門法，但作為歐盟成員國，必須將歐盟指令轉換為國內法。因此，英國相應地制定了《公共合同法》和《公共設施合同法》來調整政府采購行為，同時也適用于PPP項目。另外，英國財政部制定的實施細則、政策指南和合同范本對規范PPP項目也起到了重要作用。

　　總而言之，PPP立法的模式靈活多樣，并沒有統一的模式，也沒有絕對的優劣之分，例如個案立法雖然能對PPP特定領域的規制需求做出個別回應，但缺乏統一的方向性指導，而且這種個案回應的做法可能使立法者不堪重負。[42]但對于美國這樣的聯邦制國家，在聯邦層面無法統一立法的情況下，由各州進行個案立法卻又不失為一個可行的解決方案。由此可見，PPP立法沒有萬能模式，其形成和選擇與各國的歷史傳統、法律文化以及法律制度，有時也與經濟和社會發展的現狀息息相關。

　　(三)我國PPP立法模式的選擇

　　我國的PPP立法正緊鑼密鼓地進行，進行PPP通案立法是各界的共識，但存在爭議較大的是制定特許經營法還是PPP一般法。

　　2015 年6月1日起生效的、由發改委主導制定并與其它五部委聯合發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》顯然采取了第一種模式。官方的理由有三個： [43]第一，認為特許經營的內涵和外延比較容易把握，可以相對清晰地確定調整范圍。但問題是由此排除了其它多種多樣的PPP模式，不利于對PPP實踐進行全面和統一的規范。第二，路徑依賴，中國三十多年的PPP實踐基本上使用特許經營概念，且中央和地方的大量規范性文件也以特許經營為規范對象。但近幾年新型的PPP形式層出不窮，特許經營只是其中一種重要形式而已，立法是否應當與時俱進，反映PPP的發展，而不是僅僅沿襲舊例呢?第三，發改委認為針對特許經營立法符合國際慣例，列舉了幾個制定了特許經營法的國家，但反對者同樣可以羅列多個頒布了PPP一般法的國家作為反駁。發改委持有的一個重要論據是歐盟2014年制定的《特許經營合同授予程序指令》，但首先，歐盟在該指令的備忘錄里明確了PPP和特許經營的關系，即：特許經營只是PPP的一種特殊形式，而據估計，有近60%的PPP合同是特許經營合同。[44]所以，雖然特許經營是占比重很大的一種PPP模式，但其不能代表和涵蓋所有的PPP模式。其次，如前所述，該指令是與其他兩個關于政府采購的指令同時頒發的，目的都是從程序角度來簡化協調公共合同和政府采購程序，并不是針對特許經營的實體性立法，而是關于特許經營授予程序的立法，以此來消除PPP實施中的法律不確定性，以及保證透明性和PPP市場的有效競爭。由此可見，發改委給出的理由并不具有充分的說服力。

　　與發改委的立法進路不同，財政部主張制定PPP一般法。2016年初財政部公布的《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》即表明了其鮮明的立法態度。雖然財政部堅持的立法路徑試圖涵蓋各種PPP模式，有利于對PPP進行統一的頂層制度設計，但由于PPP模式的多樣性和PPP結構的復雜性，一部法律是否能夠周全地回應所有問題，需要拭目以待。而從規制理論的角度而言，立法模式只是實現立法目標的手段。為了實現PPP的規制目標，除了現在爭議較大的兩種進路外，可以考慮從程序角度，例如統合招投標法和政府采購法，制定PPP的程序法，這也是一種可能的選項。而目前兩種模式的爭議，從某種程度上說，是兩個部委爭奪立法主導權的結果，例如，財政部在《PPP法(征求意見稿)》里明確規定了自己在PPP實施和監管中的主導權。兩部委的立法競爭非常不利于建立統一的 PPP法律體系，極易重蹈當年各自制定《招投標法》和《政府采購法》的覆轍。所以，全國人大和國務院應當發揮立法監督作用，避免法出多門。而更為重要的是，這些立法模式都是形式問題，實質問題在于相關的PPP立法的核心內容是否能實現PPP規制的目標。也就是說，不論選擇何種模式進行立法，在PPP法律中應當包括以下核心條款。四、PPP立法的核心內容如前所述，對PPP進行規制應當綜合運用法律、政策、指南和合同等多種工具，而若運用法律這種規制工具，則應進行框架性立法，對關涉PPP良性發展的核心問題在法律中作出明確規定。以下結合《特許經營管理辦法》和《PPP法征求意見稿》對PPP立法的核心內容作一簡要評析。

　　1.立法目的

　　前已述及，PPP立法不能盲從PPP的政策目標，而應保持法律理性客觀的品性，秉持立法者保護公共利益的立場。因此，立法目標應該是提高公共產品和服務的質量和效率，是規范PPP而不是力推PPP，同時非常重要的是要保護公共利益和第三人利益。但我國的《特許經營管理辦法》和《PPP法征求意見稿》導向性非常明顯，預設前提是PPP是個好東西，必須創造一切條件推進PPP，對于PPP適用的范圍并沒有清晰界定，而是有將PPP神化、泛化的傾向，勢必會造成 PPP遍地開花，但卻無法落地的局面。這方面德國的PPP立法值得借鑒。德國石荷州2007年頒行的《公共行政主體和私人合作法》在第一條立法目的中對適用PPP規定了前提條件和內容要求，對PPP不是帶有明顯傾向性地強推，而是非常謹慎客觀地將其作為完成公共任務的一種替代形式。非常強調PPP適用的前提是必須滿足物有所值的評估要求，其必須能夠同樣好或更好地完成公共任務。[45]這種客觀審慎的立法避免了對PPP先入為主地鼓勵和促進。

　　在對公共利益和社會資本權益的保護上，《特許經營管理辦法》比《PPP法(征求意見稿)》做得要好，其在第1條將此作為第3和第4順位的立法目的確定下來，但《PPP法征求意見稿》卻對此只字不提，成為該草案的一大硬傷。與公共利益保障相配套的是政府的監管權利。我國的兩部PPP立法都只是泛泛提到政府的監督管理，但并沒有規定具體的保障措施，例如，沒有規定政府方的閱卷權、進入權、檢查權、回購權等。而德國的PPP立法非常強調政府的監管權利或責任，而且明確規定，若合同協議中缺失此類條款，合同無效。[46]這個合同無效的殺手锏對于克服合同監管軟弱無力的弊端非常有效，值得我國借鑒。

　　2.適用范圍

　　《特許經營管理辦法》第2條列舉該規章適用的范圍為能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域，而《PPP法征求意見稿》第2條則非常籠統地規定中國境內的政府和社會資本合作適用本法，沒有羅列具體的范圍(如基礎設施或公用事業)，立法目的可能是使PPP的適用范圍具有開放性、廣泛性，可以包括任何領域的PPP，而非局限于基礎設施和公用事業。但這樣又會失之寬泛，因為PPP并不適合于所有領域。具體而言，純公益性項目和完全市場化的領域不適合做PPP。因為純公益性項目本身沒有收益，社會資本要獲得回報，要么通過財政補貼，要么通過政府購買服務獲得，最終還是要由政府買單。而完全市場化的，已形成良好市場競爭的領域，也不應當運用PPP模式，而應該按照市場化運作的基本要求，采用統一的市場規則、由各類市場主體通過競爭獲得平等的市場進入機會。因此，在界定PPP法適用的范圍時可以運用排除法來適當限定范圍，以防止PPP泛化。

　　3.PPP或特許經營的定義

　　《特許經營管理辦法》第3條的定義比較周全，突出了特許經營的基本特征，而且強調了競爭方式。但《PPP法征求意見稿》第3條將PPP定義為“政府和社會資本以合作協議的方式提供公共產品和服務的行為”，就值得深究了。首先，該定義強調了合作協議的方式，但PPP一般包括兩種類型，一種是合同形式的PPP，另一種就是被稱之為組織機構形式的PPP，例如以項目公司為合作載體的PPP，該定義是否就排除了后者了呢?其次，該條款沒有定義什么是社會資本這個關鍵概念，那地方融資平臺公司可否屬于其中呢?再次，沒有突出PPP的一些本質特征，如地位平等、風險分擔、利益共享、全生命周期的長期合作等。但從體系解釋的角度而言，結合第4條(合作原則)項下的規定(“平等協商、風險共擔、互利共贏、平等保護”)，以及《PPP法征求意見稿》全文對政府授權及特許經營的避而不談，可以推測財政部顯然傾向于將PPP界定為平等主體之間的平等與互利合作關系，而非政府方作為行政管理部門對社會資本的單方面授權經營。這就直接影響了后面所規定的爭議解決方式。這是兩部PPP立法的最為重大的區別所在。

　　4.選擇合作伙伴的程序

　　《特許經營管理辦法》規定了招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者，但未明確適用《政府采購法》還是《招投標法》(第15條)，這使得實務界無所適從。《PPP法征求意見稿》明確規定PPP項目合作伙伴的選定適用政府采購法(第18條)。理由有兩個[47]：1. PPP提供的公共服務屬于一種特殊的采購活動，屬于政府采購法定義的服務范圍(除貨物和工程以外的其他采購對象)2.《招投標法》只規定了公開招標、邀請招標兩種方式，但其不適合復雜的PPP項目，而《政府采購法》中包括的競爭性磋商、競爭性談判程序更適合復雜的需反復談判的PPP項目。但問題是，根據《政府采購法》第2條的定義，政府采購必須滿足三個條件：(1)主體是各級國家機關、事業單位和團體組織;(2)使用財政性資金(指納入預算管理的資金);(3)集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上。PPP項目一般符合第一個標準，但后兩個不一定都符合。例如，使用者付費的項目，就沒有使用財政性資金。或者有些PPP項目不在集中采購目錄內或沒有達到采購限額。所以，不是所有PPP項目都符合政府采購法適用的條件。因此，該條規定值得商榷。

　　5.爭議解決途徑

　　《特許經營管理辦法》第49條只規定就特許經營協議履行發生爭議的，應當協商解決。若協商不一致，則沒有明確規定法律救濟途徑，對這個棘手問題做了模糊化處理，因為新行政訴訟法把特許經營協議定性為行政協議，納入了行政訴訟的受案范圍。但《特許經營管理辦法》這種回避問題的鴕鳥政策非常不利于PPP爭議的解決，受到各界詬病。此次《PPP法征求意見稿》則態度鮮明地規定，就合作協議發生爭議難以協商達成一致的，可以提起民事訴訟或仲裁(第49條)，但這顯然與行政訴訟法的規定相矛盾。對于這一重大矛盾，財政部在立法說明中卻沒有給出任何立法理由，實屬遺憾。筆者認為，基于PPP合同體系的復雜性、PPP法律關系的多重性、PPP合同引發爭議性質的行民交叉性，以及目前對PPP合同法律定性的不明確性，為了更好地實現行政目標，徹底解決糾紛，多元的爭議解決渠道是值得肯定的。但立法者必須直面問題，對立法的矛盾沖突予以澄清，否則對于實務操作者來說，這將是一種時刻存在的法律風險。立法的不一致性也將直接影響 PPP的進一步發展。結語隨著PPP在我國如火如荼地展開，PPP立法也在緊鑼密鼓地進行。PPP不是萬能的，立法也不是萬能的。由于PPP實踐在我國主要是由政策驅動的，我們在對 PPP立法時需要從法政策學的角度出發，對慣有的立法思路和模式進行省思。在對現有PPP政策從法律和政策的雙重視角進行審視后，從PPP規制工具金字塔的角度來認識法律和政策的互動融合關系，并根據規制目標，綜合利用法律、政策、指南和合同等規制工具，建構一個立體的、層層遞進又相互勾連互補的PPP規制體系。而在進行PPP立法前，需要厘清PPP立法所具有的理性推進、建構框架和設定界限的功能，同時基于本土問題意識，選擇適當的立法模式，對關涉 PPP發展的核心內容進行框架性立法。注釋*作者為中國人民大學法學院副教授、德國法蘭克福大學法學博士。論文寫作過程中得到中國人民大學法學院蔣禮、姚藝碩士和中國政法大學崔俊杰博士的協助，在此一并致謝!

　　本文原刊于《當代法學》2016年第2期。感謝作者惠寄電子文本，并授權本公眾號發表。轉載請保留出處，并注明轉載自：“規制與公法(ReguLaw)”公眾號。

【相關閱讀】

• 建筑民企PPP項目再獲政策利好
• 全國首條PPP高速公路項目開通運營
• PPP模式助力九江治水 總投資達76.99億元
• 中國鐵建聯合體中標122.95億元公路PPP項目
• 中國PPP發展形成“三大方陣”
• 第三屆中國PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規范發