我國PPP模式中社會資本退出機制的政策和實踐現狀分析

發布日期：2016-04-08來源：PPP知乎編輯：宋珍珍

[摘要]

　　我國PPP項目目前呈現冰火兩重天的典型特征，一方面以財政部為首的國家各部委及地方政府密集發文，力推PPP項目，一方面卻面臨著簽約率低的現實。本文擬就我國PPP模式中社會資本方退出安排的政策和實踐現狀進行分析，以期對我國PPP模式的規范持續發展有所助益。

　　一、國務院和各部委：退出機制有明確的框架性規范

　　2014年11月26日，《國務院關于創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發〔2014〕60號，以下簡稱60號文)中，對“建立健全政府和社會資本合作(PPP)機制”從四個方面進行了規范，其中“健全退出機制”是重要的組成部分。60號文明確要求：“政府要與投資者明確PPP項目的退出路徑，保障項目持續穩定運行。”

　　國家發展改革委為貫徹國務院60號文精神，隨即發布了《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發改投資[2014]2724號，以下簡稱2724號文)。在2724號文的“加強政府和社會資本合作項目的規范管理”部分，將“退出機制”作為重要的一環予以規范，并提出政府方要“依托各類產權、股權交易市場，為社會資本提供多元化、規范化、市場化的退出渠道。”

　　而國家發展改革委2724號文附件2《政府和社會資本合作項目通用合同指南》中，對社會資本方退出安排以“合同的轉讓”進行了概括性規范，指出“項目合同應約定合同權利義務是否允許轉讓;如允許轉讓，應約定需滿足的條件和程序。”的意見，將具體細節全部留有政府方和社會資本方協商確定。

　　2014年9月23日，財政部下發了《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金[2014]76號，以下簡稱76號文)，并在“細化完善項目合同文本”部分，明確提出“地方各級財政部門要會同行業主管部門協商訂立合同，重點關注項目的功能和績效要求、付款和調整機制、爭議解決程序、退出安排等關鍵環節，積極探索明確合同條款內容。”同年12月30日，財政部又下發了《關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金〔2014〕 156號，以下簡稱156號文)，在“切實遵循PPP合同管理的核心原則”部分，明確提出了“兼顧靈活”的原則，并要求“合理設置一些關于期限變更(展期和提前終止)、內容變更(產出標準調整、價格調整等)、主體變更(合同轉讓)的靈活調整機制，為未來可能長達20-30年的合同執行期預留調整和變更空間。”

　　應當講，社會資本方的退出機制安排已經納入為國家和各部委關于PPP機制的應有內容，列入PPP合同管理和文本的重要組成部分，成為PPP合同的關鍵環節之一，并提出了退出機制的框架性要求。

　　二、地方政府及政府部門：重準入保障、輕退出安排

　　為貫徹國務院及財政部等各部委關于PPP的精神，許多地方政府和財政廳等政府組成部門相繼出臺了推廣運用PPP模式的指導意見或實施意見。在這些指導意見或實施意見中，地方政府對社會資本方退出機制方面，主要表現為如下幾種：

　　一是缺乏社會資本方退出機制的單獨規定。如湖南省財政廳《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的指導意見》(湘財金[2014]49號)等。

　　二是在PPP合同管理部分沿用財政部76號文的框架性表述。如河南省人民政府《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的指導意見》(豫政〔2014〕89號)和安徽省財政廳《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的意見》(財金[2014]1828號)等。

　　三是PPP合同管理部分和退出機制安排并重。如浙江省人民政府辦公廳《關于推廣運用政府和社會資本合作模式的指導意見》(浙政辦發〔2015〕9號)，除了在合同管理部分沿用財政部76號文框架性規范外，還單獨設置了“健全退出機制”一節，該內容主要是在出現不可抗力、違約或者項目終止等情形下，政府方臨時接管或移交的退出安排，側重于社會資本方非正常情形下的退出機制安排。再如，鄭州市人民政府《關于推廣運用政府和社會資本合作(PPP) 模式的實施意見》(鄭政〔2015〕28號)在體例上單設“退出機制”一節，除社會資本方非正常退出機制內容外，還外加了發展改革委2724號文的相應內容。

　　總體來看，地方政府和其組成部門關于PPP模式的指導或實施意見，多為國務院和各部委政策精神的貫徹。在細化方面，側重于PPP操作流程的規范以及政府審批、土地供應、稅收優惠、融資支持等配套政策，強化吸引社會資本參與PPP項目;而對社會資本方退出機制的安排，偏重于非正常情形下的臨時接管等，對正常情形下社會資本方的退出方面，規范和細化較少新意。

　　三、財政部《PPP項目合同指南(試行)》中“股權變更限制”的分析

　　財政部在《PPP項目合同指南(試行)》“編制說明”中，明確提出編制本指南，是“幫助PPP項目各參與方全面系統地認識PPP項目合同，指導合同的訂立和履行。”就社會資本方退出機制內容而言，集中規定于在第二章第十節“股權變更限制”。雖然該指南認識到“對于股權變更問題，社會資本和政府方的主要關注點完全不同，合理地平衡雙方的關注點是確定適當的股權變更范圍和限制的關鍵。”但就具體內容而言，更多體現了政府方的關注，大致體現出如下三大特征：

　　1、股權變更限制的適用范圍廣泛

　　基于國內外的PPP實踐，該指南股權變更限制的適用范圍包括三方面內容：一是社會資本方在項目公司中的股權變更、社會資本方本身的股東尤其是控股股東的變更、甚至包括可能因其社會資本方控股股東變更的股權變更;二是涵蓋了普通股、優先股以外的股份相關權益變更，將股份上可能附著的表決權或一致行動安排等其他相關權益以及債轉股或可能的影響表決權的債權監督權變更等內容一并納入廣義的股權變更限制范圍;三是單獨設置了股權變更限制的“兜底條款”，即“其他任何可能導致股權變更的事項”。

　　該股權變更限制的適用引申到社會資本方股權結構及可能影響其股權結構的事項，并將股權權益最大限度地進行了擴張解釋，適用范圍及其廣泛。

　　2、股權變更限制的方式單一

　　與廣泛的股權變更限制適用范圍相比較，限制方式卻呈現簡單單一的特征。該指南對于社會資本方股權變更的限制方式，以鎖定期為主，并將之視為“股權變更限制的最主要機制”，另外附之于特定主體禁入機制，以達到股權變更限制的目的。

　　3、股權變更限制的主體不對等

　　這一特征主要體現在兩方面，一方面是政府方豁免股權變更限制，具體為“如果政府參股了項目公司，則政府轉讓其在項目公司股權的不受上述股權變更限制。” 另一方面在社會資本方股權變更的場合，政府方則以公共利益監督者的身份行使單方面事先審核權。政府方在PPP項目實施中監督者和參與者的雙重身份，本身就是國際社會公認的PPP模式的一大難點。

　　在PPP合同中政府方的股權變更限制豁免和單方審核權，無疑增加了社會資本方退出安排的難度。

　　四、我國PPP模式中社會資本退出機制的實踐現狀分析

　　受國家和各部委的框架性規定以及財政部《PPP項目合同指南(試行)》等影響，在實踐中社會資本方正常退出機制的匱乏和不足更為明顯。主要表現為：

　　1、PPP合同法律關系下的社會資本方退出退化為變相的政府方審批權

　　從政府方而言，PPP模式是政府從公共產品或服務的供給方，通過引入市場機制，與社會資本合作，向購買方轉變的重大制度安排。政府方既是公共產品或服務的購買者，也是承擔法定職責的監督者，具有與其他民事合同相區別的濃重色彩。當過分忽視社會資本方的利益安排或關注，簡單地將股權變更轉換為單方事先同意條款時，政府方無疑具有了公權力性質的單方審批權。

　　2、社會資本方多以非正常方式退出

　　股權變更限制的上述諸多不足，加上PPP合同體系之間的傳導性和交叉性，尤其是融資合同的股權變更限制等內容，使得社會資本方很難以正常方式退出，常伴隨著其他違約或風險負擔方式，通過政府方回購、項目擱置方式解決或以仲裁、訴訟等高成本、非正常方式退出。

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