呼喚一部大《建筑法》

發(fā)布日期：2016-09-01來源：施工企業(yè)管理雜志編輯：伏牛山

[摘要]

　　 　 現(xiàn)有《建筑法》是半部法律

　　 由8章85條組成的《中華人民共和國建筑法》（下文簡稱《建筑法》），屬于行政法類，1997.11.1通過，1998.3.1起實施。2011.4.22日第十一屆全國人大常委會第20次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》，決定對《建筑法》的個別條款進(jìn)行修改。這大概是“住建部建筑市場監(jiān)管司副司長熊士泊”在2015.11.15日發(fā)布啟動建筑法修改的依據(jù)。這部旨在規(guī)范建筑行為的法律，在受托捎帶宣布啟動修改的消息之際，是否可以理解為本次“個別修改”的人大指導(dǎo)意見是行業(yè)不可能有大動作的預(yù)期?

　　 這對于現(xiàn)行的半部《建筑法》來說，不是個好消息。

　　 之所以說現(xiàn)行的《建筑法》是半部法律，甚至可以說只是“建造法”，或者“施工法”，原因有以下幾個。

　　 狹義范圍。建筑有廣、中、狹義之分。廣義包含所有建設(shè)工程之成果和全過程，中義為建筑工程施工過程和結(jié)果，狹義為房屋建筑工程的施工過程和結(jié)果，其它還有建筑學(xué)意義上的建筑歧義。《建筑法》規(guī)定的建筑活動特指房屋建筑與附設(shè)的建造和安裝，顯然是取狹義的內(nèi)涵。現(xiàn)階段房屋建筑市場份額雖然占到約計2/3（2014年，69%），但是其它行業(yè)的資質(zhì)、資格、承轉(zhuǎn)分包等又交叉參照本法，無疑加大了理解和執(zhí)行《建筑法》的難度。如此狹義，不能覆蓋全整個建設(shè)行業(yè)的范圍。

　　 部分主體。建筑的全生命周期管理，毫無疑問具有系統(tǒng)性，建筑產(chǎn)品全生命周期包括“預(yù)案、立項、投資、征拆、勘察、設(shè)計（粗致細(xì)）、施工、運維、改造、拆除”，互為關(guān)聯(lián)，密不可分。建造階段的諸多問題可能是投融資問題（如爛尾工程）、勘察設(shè)計深度問題（如倒塌樓房）、使用維護(hù)問題（如使用不當(dāng)而責(zé)怪施工環(huán)節(jié)）引起的。而施工階段的問題，也必然導(dǎo)致運維和拆除以及環(huán)保等問題，可能反過去要求設(shè)計變更。對各個環(huán)節(jié)的主體分而管之，不一定不合理。《建筑法》將勘察、設(shè)計主體簡略而過，導(dǎo)致監(jiān)管對象的不全面，給問題索源帶來障礙。推行總承包模式（現(xiàn)行資質(zhì)中也沒有工程總承包一項），更加應(yīng)該將其視為整體主體進(jìn)行平等管理。何況，勘察設(shè)計監(jiān)理的掛靠等現(xiàn)象，一點都不少！

　　 欠缺內(nèi)容。既為行政法規(guī)，履行建筑行業(yè)監(jiān)管功能，應(yīng)當(dāng)為受監(jiān)管的物態(tài)（結(jié)構(gòu)物）、主體（法人主體及從業(yè)的自然人）、過程（安全、承包、環(huán)保、流程等）作出具體而詳盡無歧義的規(guī)定，從監(jiān)督管理與技術(shù)方法層面制定接口規(guī)則。引導(dǎo)技術(shù)工藝的標(biāo)準(zhǔn)化，監(jiān)管程序的明確化以及管理方法的科學(xué)化，并對鼓勵和限制的行為結(jié)果提供執(zhí)行獎罰依據(jù)。《建筑法》大量篇幅強調(diào)承包、分包、轉(zhuǎn)包等行為，未免浪費篇幅，誤導(dǎo)側(cè)重。是為欠缺內(nèi)容。

　　 協(xié)調(diào)能力。主要是指跟其它法律法規(guī)的協(xié)調(diào)能力。由于現(xiàn)行《建筑法》的“從屬”地位，不具備跟其它重要法律的平等對接條件，因此不協(xié)調(diào)事項也常常出現(xiàn)。如與《合同法》、《勞動法》、人事管理政策等。最近取消的職業(yè)資格認(rèn)證，人事部取消了建筑行業(yè)重要的電焊工等多個特殊工種，行業(yè)執(zhí)行起來就無所適從了。《勞動法》的多項勞動時間、報酬等規(guī)定，在建筑行業(yè)被“潛規(guī)則”替代。而多種情況的違反勞動合同法也在行業(yè)內(nèi)普遍存在。

　　 問題根源。建筑業(yè)本因的復(fù)雜性和社會文化因素的糾結(jié)困擾，使得行業(yè)問題不僅非常多，而且非常復(fù)雜。究其監(jiān)管根源還在于范圍、主體、內(nèi)容的界定不清，程序規(guī)定剛性不夠，執(zhí)行力度差，與其它法律協(xié)同能力弱。

　　 總之，歸納起來可以說，現(xiàn)行的《建筑法》，只是“半部法律”。

　　 這部工程建設(shè)領(lǐng)域的根本大法，1998年以來為建設(shè)高潮做出了巨大貢獻(xiàn)。而“隨著我國國民經(jīng)濟(jì)和社會的快速發(fā)展，建筑市場環(huán)境、工程建設(shè)參建各方的利益格局等都發(fā)生了較大變化，《建筑法》的一些條款已經(jīng)不相適應(yīng)，需要進(jìn)行調(diào)整。”此次修改，一個重要的任務(wù)就是如何更好地使之接近系統(tǒng)觀，整體地成為一部較為完整規(guī)約建筑行業(yè)行為的法律，即成為完整的《建筑法》，由半部成為全部。

　　 行業(yè)存在的復(fù)雜難題

　　 當(dāng)前，建筑業(yè)是被認(rèn)為不誠信的問題非常突出的行業(yè)。如果堅持問題導(dǎo)向，首要解決的是這個問題，我看要設(shè)計很好的辦法，很短時間內(nèi)解決幾乎是很難的。“四庫一平臺”（即住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部全國建筑市場監(jiān)管與誠信發(fā)布平臺，包括企業(yè)庫、人員庫、項目庫、信用庫）當(dāng)然是利用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、通訊技術(shù)、計算機技術(shù)和信息安全管理技術(shù)的綜合應(yīng)用，而若一刀切用來管理建筑業(yè)企業(yè)的誠信問題，可能要出大問題。現(xiàn)實情況沒有預(yù)期的那么理想化，或者可以說是嚴(yán)重悲觀。主要是從業(yè)資格問題、人員數(shù)量問題、部分業(yè)績問題、質(zhì)安記錄和欠薪糾紛問題。

　　 呼吁客觀科學(xué)地看待建筑業(yè)存在的問題，在自媒體發(fā)達(dá)和情緒化強烈的網(wǎng)絡(luò)時代，有點難度。以本法直接管轄范圍而言，質(zhì)量安全方面的問題，與其它熱門的大交通工程（軌道交通、鐵路、公路橋梁工程）、水利水電工程、市政工程、其它工程相比，房屋建筑工程除質(zhì)量通病（其它也存在）之外，并沒有非常大的差異。而交易行為環(huán)節(jié)中的問題，也基本類似。倒是建筑工程因為多在城區(qū)市區(qū)建設(shè)，環(huán)境

　　 保護(hù)問題較為突出。業(yè)內(nèi)很多人將“四庫一平臺”是為了終結(jié)“掛靠”，并視“掛靠”為行業(yè)痼疾，稱之為最大的問題，這是根本的認(rèn)識錯誤。四庫不過是基本信息內(nèi)容，是實現(xiàn)“數(shù)據(jù)一個庫、監(jiān)管一張網(wǎng)、管理一條線”的才是信息化的監(jiān)管目標(biāo)的具體內(nèi)容。不應(yīng)該為發(fā)揮終結(jié)“掛靠”的作用。

　　 問題有層次、輕重、類別。在不能量化、明確、可執(zhí)行地描述市場發(fā)展、建筑業(yè)監(jiān)管目標(biāo)的困境下，我們試著列舉部分建筑業(yè)的問題，供大家群策群思。

　　 主要問題清單如下。招投標(biāo)問題：圍（串）標(biāo)、過度競爭、最低價中標(biāo)、變更索賠、業(yè)主主補合同、指定分包供應(yīng)；質(zhì)量通病問題：設(shè)計深度、設(shè)計變更、業(yè)主多指令、監(jiān)理從屬（低取費、無試檢能力、人員少、不獨立）、技術(shù)工藝標(biāo)準(zhǔn)化；安全問題：施工崗位安全標(biāo)準(zhǔn)化、行為過程標(biāo)準(zhǔn)化、物態(tài)標(biāo)準(zhǔn)化；、腐敗問題；欠薪問題：欠施工單位進(jìn)度款、結(jié)算款問題、欠勞務(wù)工工資問題、欠供應(yīng)商材料款問題；高消耗問題：行業(yè)工藝技術(shù)水平問題、創(chuàng)新不足問題；技術(shù)進(jìn)步問題：投入不足、按圖施工與替代方案、計劃能力，獎勵技術(shù)進(jìn)步，規(guī)范適應(yīng)性問題；走出去問題：行業(yè)對對接國際市場的企業(yè)，應(yīng)該技術(shù)、法律、語言、人才、裝備、資金等綜合鼓勵；產(chǎn)業(yè)工人問題：國家負(fù)有培養(yǎng)產(chǎn)業(yè)工人隊伍的責(zé)任，從責(zé)難企業(yè)、農(nóng)民工自我成長轉(zhuǎn)變?yōu)閲遗囵B(yǎng)、企業(yè)使用；濫評問題；

　　 另外還有掛靠問題。“掛靠”，是一個項目管理模式沿革的自然選擇過程。與主流盲從的觀點不同，筆者認(rèn)為在解決“責(zé)權(quán)利”平衡的管理核心問題上，這是解決得最好的一種模式，可以說對于現(xiàn)階段的時機和狀況，掛靠是高效的項目管理模式。認(rèn)真研究之后，認(rèn)為關(guān)于掛靠至少這幾個問題需要澄清：掛靠是引起市場混亂的主因？掛靠導(dǎo)致安全事故劇增？掛靠是落后的模式？由于掛靠欠薪？掛靠埋下質(zhì)量隱患？掛靠是市場配置資源的一種方式？設(shè)別、懲處掛靠成本低？誰在討伐掛靠？掛靠的認(rèn)真研究有多少？掛靠為什么如此盛行？掛靠的文化根源是什么？掛靠與其它行業(yè)的外包區(qū)別在哪里？掛靠危害多大？掛靠是多大個事，需要勞師動眾？掛靠者都是什么人？掛靠者對建設(shè)高潮時期的貢獻(xiàn)有哪些？掛靠的法律定義是什么？如果給予掛靠者合法地位如何？

　　 面子工程問題。隨意趕工、形象、面子、工期定額。

　　 過度審計問題。拖延、反復(fù)、低審。可以說，審計很多時候成為項目投資人的業(yè)主以及政府惡意拖延支付的手段和工具。盡管將結(jié)算及支付提前到“城建歸案”的流程前端，情況將有所改善，但是潛意識中將貶低施工環(huán)節(jié)主體法律地位的行為，還沒有從立法的角度得到確認(rèn)。

　　 保證金泛濫問題。名目繁多、無息使用、拖期不還的保證金，問題嚴(yán)重，還有亂收費問題。

　　 地方保護(hù)問題。準(zhǔn)入、供材、挖運土、納稅、地方部門利益。

　　 培訓(xùn)教育問題。

　　 行業(yè)收益低且分散。過度競爭及低價中標(biāo)有關(guān)，而企業(yè)、分公司、項目部、項目經(jīng)理等主體各有利益，因而分散。

　　 行政文件滿天飛問題。支持改革，但是需要穩(wěn)步穩(wěn)健進(jìn)行，特別需要深入研究，良好的頂層設(shè)計，“謀定再動”。

　　 主體地位與融資難。建筑業(yè)企業(yè)，尤其是民營建筑業(yè)企業(yè)，由于種種原因，主體地位雖有法律條約，但是其社會地位一直不高。導(dǎo)致融資難，而延伸出來的民間借貸、高息借貸問題十分嚴(yán)重。也成為建筑企業(yè)家的一個生死魔咒。

　　 諸多問題，盤根錯節(jié)，來源于建筑產(chǎn)品的全生命周期的各個環(huán)節(jié)。比如：規(guī)劃的合理性，導(dǎo)致對“短命”建筑的討伐；開發(fā)商（投資人，包括各級政府在內(nèi)）資金不到位，導(dǎo)致三角債和農(nóng)民工、供應(yīng)商欠賬。從業(yè)人員的考試能力與持證人員的實操能力的矛盾；超高速建設(shè)發(fā)展與行業(yè)人力資源供求關(guān)系；在培訓(xùn)、評獎、資質(zhì)就位等工作上對行業(yè)利潤的盤剝等等。輕重緩急，對問題先進(jìn)行深度的、全面的、大樣本的研究，這成為設(shè)計解決問題方案之前的首要嚴(yán)肅的課題。

　　 頂層設(shè)計呼喊大《建筑法》的出臺。系統(tǒng)規(guī)劃、全面設(shè)計、精確表達(dá)、認(rèn)真執(zhí)行，是建筑行業(yè)法規(guī)制定的必然步驟和方法。恐怕也不是建筑市場管理司甚至住建部完全勝任的職責(zé)。而如果退而求其次，僅僅修改“個別”條款，則不如不改，以撇清折騰嫌疑，而代之以加強執(zhí)行力度，效果會好很多。一旦產(chǎn)生修改期待卻得不到滿足，失落和失望，將倍增而至。何況建筑業(yè)企業(yè)在今后的幾年里，將會是在生存掙扎中求轉(zhuǎn)型升級！如不體恤企業(yè)的難處和培植市場的增長，法律條文多而全，何益何用？！

　　 試圖解決問題的十二個建議

　　 立法雖不能直接解決具體的所有問題，但是為解決問題界定責(zé)任、提供依據(jù)、規(guī)定流程、明確量化。下面斗膽提出一些建議，供決策者、執(zhí)行者、參與者參考。

　　 調(diào)整范圍。以建筑產(chǎn)品的全生命周期為范圍，以所有參與方為主體，以產(chǎn)品形成過程為管理核心。調(diào)整“局部的產(chǎn)品（房屋建筑）、部分主體（施工企業(yè)、監(jiān)理、勞務(wù)、業(yè)主）、個別環(huán)節(jié)（施工）”范圍，構(gòu)建一個科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)下的系統(tǒng)的行業(yè)生態(tài)圈，為這個生態(tài)圈制定規(guī)則，這是新《建筑法》的新時期的歷史使命。刻不容緩、務(wù)必?fù)?dān)當(dāng)。

　　 簡化“行、類、序、級”。立法規(guī)定行業(yè)大類（現(xiàn)行施工總承包特級10大類、一級及以下12大類）、類別（現(xiàn)行勘察設(shè)計、施工、監(jiān)理、造價咨詢、工程代建、項目管理、房地產(chǎn)開發(fā)、物管）、序列（現(xiàn)行3序，施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包）、分級（總承包特級、一級、二級、三級；專業(yè)承包36個，各一、二、三級，不等；勞務(wù)1個，不分），立成多維矩陣，足夠復(fù)雜！根本沒有必要！建筑產(chǎn)品本身的劃分，哪里能劃分到如此精細(xì)程度呢？沒有必要。完全可以研究行業(yè)合并、類別合并、序列混同、級別合并到合適程度。建筑企業(yè)建設(shè)項目，既有區(qū)域限制、又有“行、類、序、級”限制，創(chuàng)造力的發(fā)揮，需要使出渾身解數(shù)。

　　 給予主體地位。住建部的“五方主體”，到北京市的“八方主體”，都在試圖解決主體的問題，也就是主體的權(quán)利和義務(wù)問題。這里最欠缺的就是政府主體的問題，實際上也是李克強總理致力解決政府效能的問題。建筑行業(yè)主管部門，負(fù)有引導(dǎo)和服務(wù)的重要職責(zé)。通過法律的、行政規(guī)章的途徑來引導(dǎo)行業(yè)內(nèi)各方主體的行為，通過服務(wù)為行業(yè)創(chuàng)造更多的發(fā)展機會。每個環(huán)節(jié)抓牢一個牛鼻子，牛能亂跑亂走么？比如給掛靠者一個合法的外包者地位，讓總承包企業(yè)自行強化風(fēng)險管理，在法律的平臺上可以追責(zé)，諸多事情就由復(fù)雜變得簡單，徹底理順而管理有效了。

　　 增加調(diào)整管理內(nèi)容。監(jiān)管監(jiān)管，本質(zhì)上是監(jiān)督和管理的事情。監(jiān)督本身也是管理的內(nèi)容。因此《建筑法》應(yīng)該更多強調(diào)管理流程、核批程序、檢查評估方法。不客氣地說，掛靠也罷，欠薪也罷，風(fēng)險也罷，首先是建筑企業(yè)的內(nèi)部運營管控問題，而不是行業(yè)和社會監(jiān)管問題。交由建筑企業(yè)去辦，省事省力，可以集中精力管好該管的事情。

　　 部廳局辦，權(quán)限劃分。要以開放市場、鼓勵企業(yè)、激發(fā)從業(yè)者的積極性為方向。不是管死

　　 管緊就好。納稅由稅法，安全有安全法，欠薪由合同法、勞動法，糾紛由治安條例和刑法，建筑主管部門管好自己的事情，不要伸手管卡拿要，真正簡政放權(quán)，只會更受歡迎，而且可以更好地做管理工作。

　　 推廣清單管理。以流程為規(guī)范化導(dǎo)向，明確執(zhí)行的依據(jù)制度，提供范本表單，提高審批審

　　 核，質(zhì)安管理辦事效率。負(fù)面清單明明白白載明不可以干的事項，違規(guī)了的處罰。

　　 發(fā)揮協(xié)會的真正作用。我們的建設(shè)行業(yè)協(xié)會，基本上是官方、半官方的組織。當(dāng)然吸收

　　 經(jīng)驗豐富的老同志，發(fā)揮了積極作用。但是這個和協(xié)會的本質(zhì)不一致。協(xié)會不是傳聲筒，也不是斂財?shù)呐蚤T左道，協(xié)會更多應(yīng)該是一個非盈利的志愿者組織，為行業(yè)提供資訊、自律平臺、共享信息的部門。

　　 標(biāo)準(zhǔn)化，體系論證，變成認(rèn)真的事情。ISO，質(zhì)安環(huán)健，是國際上良好的經(jīng)驗總結(jié)。要倡導(dǎo)

　　 成為風(fēng)尚，予以積極引導(dǎo)。

　　 取消泛濫的獎評。國家級質(zhì)量獎勵越來越不夠?qū)I(yè)，甚至水分增加，省級市級評獎各各有

　　 門道。在消極觀點看來，是多此一舉，勞民傷財。管理的標(biāo)桿積極作用，為過于泛濫的評獎所抵消。如果可能，將這些時間精力，鉆營經(jīng)費，花到提高企業(yè)管理水平上，提高裝備水平上，估計效果會更好。

　　 體系化產(chǎn)業(yè)隊伍建設(shè)。完善“工、員、師”的職業(yè)技能、學(xué)歷教育梯隊建設(shè)，操作工人、

　　 技術(shù)員們、工程師，形成完整的不固化的高職、高專教育、本碩博的體系。研發(fā)、生產(chǎn)無縫鏈接。健康的產(chǎn)業(yè)，人才隊伍必然是“會想能算、會說能寫、會做能干”的有序組合。當(dāng)今建筑院校追求高學(xué)歷輕視實操作，貪圖辦公室輕視工程現(xiàn)場的局面，在新版《建筑法》中，應(yīng)該有所扭轉(zhuǎn)的體現(xiàn)。尤其是要確保產(chǎn)業(yè)工人隊伍的素質(zhì)和能力培養(yǎng)！這樣建筑工程質(zhì)量安全才真正有所保障。

　　 鼓勵創(chuàng)新。應(yīng)該包括技術(shù)工藝創(chuàng)新，管理模式創(chuàng)新兩大類。細(xì)化為工藝、材料、設(shè)備、技

　　 術(shù)創(chuàng)新，和管理模式（工程總承包、廣義PPP）、管理新技術(shù)新方法（如流程管理技術(shù)，IT、BIM、ERP）等等。

　　 《建筑法》的前前后后關(guān)系。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全管理法》、《工程造價管理條例》、《合同法》、《勞動法》等等，協(xié)調(diào)一致。

　　 復(fù)雜的問題簡單來解，或許不失為有效的辦法。“軍委管總、戰(zhàn)區(qū)主戰(zhàn)、軍種主建”，軍改以超強的魄力理清職責(zé)，劃分功能。如果相較比擬，部廳局以《建筑法》為依據(jù)，履行管總職能，地方政府提供市場舞臺，企業(yè)各路神仙施行操作公平競爭，企業(yè)各自建設(shè)自己的核心競爭力，參與公開市場的競爭，遵循《建筑法》的管束，一個“統(tǒng)一的建筑市場市場”，有望建成。

　　 恰逢習(xí)主席為核心的黨中央，厲行改革，大刀闊斧。《建筑法》的修改，如果囿于個別條款的修修補補，如何能夠系統(tǒng)地解決一些行業(yè)多年的痼疾呢？

　　 　　 《建筑法》中應(yīng)呈現(xiàn)的亮點

　　 來一部大《建筑法》吧。

　　 在這部《建筑法》中，規(guī)定主體的責(zé)任和義務(wù)。主體包括：行業(yè)主管部門、地方職能部門、行業(yè)協(xié)會、規(guī)劃、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、供應(yīng)商、勞務(wù)、產(chǎn)業(yè)工人。市政園林等配套部門。水電氣暖污等協(xié)同部門。單一的施工主體，用《建筑法》約束，根本沒有解決行業(yè)痼疾的可能性。

　　 在這部《建筑法》中，不存在掛靠，或者說“掛靠”是合法的，是符合市場配置資源的治國理念的。總承包企業(yè)法人是唯一接受監(jiān)管的主體，其資格和人員符合法定要求，其對項目的財務(wù)、技術(shù)、質(zhì)安、進(jìn)度、支付等風(fēng)險負(fù)責(zé)。

　　 在這部《建筑法》中，嚴(yán)格規(guī)定了不公平競爭的嚴(yán)厲處罰措施。

　　 在這部《建筑法》中，《合同法》、《勞動法》、《稅法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《質(zhì)量管理條例》、《安全生產(chǎn)法》等明確銜接到具體條文。

　　 在這部《建筑法》中，對于行業(yè)主管部門、協(xié)會、地方政府的權(quán)責(zé)，尤其進(jìn)行了明確的規(guī)定，對于形式主義的評獎、泛濫的保證金一律取消。對于投資人（政府與社會），對保護(hù)主義、資金到位、及時支付、質(zhì)量合規(guī)等規(guī)定“明確、量化、可執(zhí)行”。從亂源治理開始，以供下效。

　　 在這部《建筑法》中，鼓勵管理和技術(shù)的創(chuàng)新，讓企業(yè)、項目管理人員集中精力按質(zhì)按量按時去完成項目的各項任務(wù)。而不用花費大量時間精力應(yīng)對外部環(huán)境的雜事，提高管理效率，降低各項成本，增加效益。

　　 在這部《建筑法》中，對于違背建筑職業(yè)道德的行為和違反法律的行徑，進(jìn)行萬劫不復(fù)的嚴(yán)處，以肅清行業(yè)腐敗根源，凈化行業(yè)土壤。

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