PPP迎來新發(fā)展 專家稱利益共享風險共擔長期合作是核心

發(fā)布日期：2016-06-08來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　近期，國家發(fā)改委牽頭，財政部、國務院法制辦等11個部委參加，正在加快推進政府和社會資本合作(PPP)領域的立法工作，力爭今年三季度將立法草案上報國務院。

　　經過兩年多的宣傳和實踐，PPP在各地的熱度開始升溫。據(jù)財政部PPP中心統(tǒng)計，僅一季度PPP入庫項目就共計7721個，總投資8.78萬億元。

　　5月26日，天達共和律師事務所聯(lián)合中國公司法務聯(lián)盟在京舉辦了“PPP政策及案例”研討會。天達共和合伙人姚毅律師和資深律師翟聳君分別就PPP的發(fā)展歷程、立法動態(tài)、在實際中的推廣應用效果及實踐中存在的問題進行了闡釋，80余位公司法務人員參加了本次研討會。

　　那么，PPP在我國有著怎樣的發(fā)展歷程?立法的進程如何?PPP在推廣和應用中存在哪些問題?《財會信報》記者就此梳理了研討會上的相關內容。

　　發(fā)展歷程
PPP起步于80年代后期 2013年迎來新發(fā)展
PPP是英文“Public-Pri?鄄vate-Partnerships”的簡寫，中文直譯為“公私合伙制”。 該概念的提出源自上世紀90年代初的英國。指政府與私人組織之間，為了合作建設城市基礎設施項目,或是為了提供某種公共物品和服務，以特許權為基礎，彼此 之間形成一種伙伴式的合作關系，并通過簽署合同來明確雙方的權利和義務，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達到比預期單獨行動更為有利的結果。

　　PPP(政府與社會資本合作模式)項目在我國也并不算是新鮮事物。上世紀80年代后期，我國基礎設施領域的一些項目便以中外合作的形式得以開展。例如，深圳沙角B電廠、廣州白天鵝飯店等都是采取中外合作經營企業(yè)的模式進行建設、運營的。

　 　姚毅介紹，財政部于2014年提出的一系列相關概念都是參考了英國、法國等PPP發(fā)展比較成熟國家的經驗。目前大部分的部門規(guī)章集中發(fā)布于2014年和 2015年，其中的重中之重是由發(fā)改委聯(lián)合六部委于2015年4月發(fā)布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營辦法》。在該文件中，發(fā)改委使用了“特許經營”的概 念，而財政部對此使用的是PPP概念。對于特許經營與PPP在內涵與外延上的是否一致，一直存在爭議。而從實務操作的角度來看，在基礎設施及市政公用事業(yè) 以公權讓渡形式開展的PPP項目就是政府特許經營項目，二者實際上是同一個概念。在PPP領域里，如果不適用特許經營，則可以是一個普通的混合所有制合作 的概念，只是目前在“滿城盡帶PPP”的形勢下，許多項目搖身一變就成了PPP項目，只為爭取更多的政策或資金上的支持，但究竟如何按照PPP模式進行操 作，還沒有一個固定的模式。

　　政府對PPP的定義在不同的文件中有不同的定義。在國辦下發(fā)的《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合 作模式的指導意見》中，PPP被定義為政府采購、政府采取競爭性方式選擇具有社會運營能力的資本，雙方按照平等協(xié)商的原則訂立合同，明確權利關系，由社會 資本提供公共服務，政府根據(jù)公共服務績效評價結構向社會資本支付費用，保證社會資本獲得合理收益。發(fā)改委的上述文件中對PPP的定義為，政府為增強社會服 務供給能力，提高效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式與社會資本建立利益共享、風險共擔、長期合作關系。姚毅認為，不管是哪種PPP的定義，有 三個內核是不變的：第一，利益共享;第二，風險共擔;第三，長期合作。

　　PPP的模式最開始時就是以特許經營模式開展的 BOT(Build-Operate-Transfer)項目。BOT模式為PPP項目中較為常見且具有典型意義的模式，意為建設-運營-移交，其基本模 式是政府為項目的建設和經營提供一種特許經營協(xié)議作為融資基礎，由本國或外國公司作為投資者和經營者安排融資、建設項目，在有限的時間內經營項目并獲得合 理的回報，最后根據(jù)協(xié)議將項目歸還給政府。

　　姚毅介紹，在上世紀80年代到90年代，對于特許經營，只有原外經貿部的單行規(guī)定和國務院 的政策、發(fā)改委的規(guī)定對其進行規(guī)范。從2002年開始，建設部發(fā)布了《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，標志著BOT項目進入了市場化運作的階 段。此后，在市政公用行業(yè)，特別是供水、污水處理、公路、橋梁等領域，BOT進入了快速發(fā)展時期。后來遵循的最規(guī)范的法規(guī)就是2004年建設部發(fā)布的《市 政公用事業(yè)特許經營管理辦法》，對于BOT項目的操作很有指導意義。2008年四萬億經濟刺激計劃出臺后，PPP領域的發(fā)展受到了一定的阻礙，且自此 PPP業(yè)務再沒有大的發(fā)展。直到2013年，國務院出臺了《關于加強城市基礎設施建設的意見》，PPP才迎來了一個新的發(fā)展階段。2014年財政部成立了 專門的PPP工作小組，并于同年9月由財政部部長樓繼偉第一次正式對外推出PPP項目。

　　從2013年到2015年，財政部牽頭制定了 一系列有關PPP的法規(guī)、政策、指引。在目前關于PPP的法律法規(guī)中，部門規(guī)章占據(jù)了絕大部分，其中比較重要的有《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有 關問題的通知》。在此之后，國務院于2014年11月發(fā)布了《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會資本投資的指導意見》，對PPP領域的發(fā)展提供了 導向性指引。

　　立法動態(tài)
項目能否劃入PPP領域是本次立法關鍵
立法側重在機制建設。業(yè)界期待能對實踐中的模糊地帶加以明晰。PPP領域的立法，除了發(fā)改委外，財政部也在牽頭PPP立法工作，部委間的協(xié)調尚有待加強。

　 　姚毅指出，因為部門規(guī)章與指導性文件有重疊、沖突，我國現(xiàn)時缺乏一個上位法厘清目前PPP項目中的亂象。基于此，目前在PPP實務操作中也存在很多的沖 突，比如爭議解決機制。從上世紀90年代開始做的BOT項目，參考援引的是澳大利亞、英國的特許經營合同的模板，其中通用的爭議解決機制是仲裁，先是專家 裁決，如果不能解決問題就進入仲裁程序。我國一般選用的是中國國際經濟貿易仲裁委員會，比較公正獨立，因為如果選擇項目當?shù)氐闹俨梦瘑T會可能會受到當?shù)卣?府的干預。2015年, 最高法出臺新修改的《行政訴訟法》的《司法解釋》中明確,特許經營協(xié)議應劃為行政訴訟范圍內，這就堵死了仲裁道路。如果屬于行政訴訟范圍的人，仲裁委員會 就會拒絕仲裁;而法院同樣會不予受理，因為合同中明確規(guī)定了爭議解決采取仲裁方式。

　　姚毅表示，現(xiàn)時的立法難點之一是社會上對于PPP 模式認識不一。一般認為，PPP就是特許經營項目。那是不是只要涉及到政府與社會資本合作的項目都叫PPP?她舉例，臺灣建業(yè)律師事務所曾提供過一個當?shù)?案例，由項目公司建造一個長途汽車中轉站，原本它的收益很有限，屬于政府補貼性質，但公司與政府協(xié)商一致后，把周邊全部土地都用做商業(yè)性開發(fā)，給汽車中轉 站提供附加經濟價值。這是一個很有代表性的PPP項目。那么問題來了，國內地產項目是不是只要和政府合作就算PPP項目?因為各地都有PPP中心，只要是 PPP項目就有相應的優(yōu)惠待遇。對于該問題，部委之間意見不統(tǒng)一。目前我們援引的模式主要是澳大利亞、英國等PPP領域發(fā)展很成熟的國家的模式。PPP項 目在澳大利亞主要有兩個領域，一個是經濟基礎設施，一個是社會基礎設施。經濟基礎設施包括水廠、電廠、軌道交通等市政公用的基礎設施，而社會基礎設施包括 學校、醫(yī)院、監(jiān)獄、圖書館。“項目是否能劃入PPP領域是本次立法的一個關鍵點。”姚毅說。

　　姚毅指出，本次立法的關鍵問題還包括法律適用范圍問題---是特許經營法還是政府與社會合作法。根據(jù)目前的專家討論情況分析，下階段較為可能的結果是立為特許經營法，而其實質規(guī)范的就是PPP項目。

　 　合作伙伴選擇機制也是本次立法的重點關注問題。PPP項目中政府怎樣選擇合作伙伴，這涉及到合作伙伴是否適合，什么樣的部門是適合的簽約部門，什么樣的 部門是適合的執(zhí)行部門，市場資本的準入標準等。這些問題在這部法中都應有所體現(xiàn)，項目審批過程中的職責和程序也應該能夠盡量明確。

　　還 有，特許經營協(xié)議項下的權利義務也是需要解決的問題。如何平衡社會資本的經濟效益，又能保證公共利益優(yōu)先，這是世界各國PPP項目中最難把握的問題。今 年，政府大力推廣PPP項目，而民間資本反應冷淡。政府應更多地從行業(yè)投資人、財務投資人、項目方來考慮，如何真正地使PPP項目得到推廣。

　 　此次立法另一個突破性的發(fā)展是融資模式。融資模式可以分為股權融資、債權融資、項目融資等。但項目融資在中國一直沒有開展起來。目前的一輪PPP模式 中，引導基金、產業(yè)基金如何介入PPP項目，如何退出，這是在傳統(tǒng)的BOT項目中不會出現(xiàn)的。項目公司的股權是否可以交易?這在以前是不允許的，但如果 PPP項目仍不允許，可能項目就完結了。

　　如何解決法律與法律之間的沖突，在眾多的法律中如何進行梳理、援引，如何銜接它們之間的關系，同樣是這部法律中應該考慮到的。

　　推廣實踐
PPP的形式不必拘泥于其定義
近日，由國家發(fā)改委主辦、外交部協(xié)辦的“亞太經合組織(APEC)城鎮(zhèn)化高層論壇”在浙江省寧波市開幕。國家發(fā)改委主任徐紹史在演講中提出，應加強城市基礎設施建設，推廣政府和社會資本合作(PPP)模式，加大政府和社會投入。

　　翟聳君表示，PPP不僅是對城市的建設，而且可以提升城市品位，使老百姓的生活更加優(yōu)質，使公共服務產品有顯著的改善。在PPP項目設計中一定要考慮現(xiàn)金流，考慮如何為老百姓提供其認可的服務，提供其愿意花錢的服務。

　　地方財政赤字的原因是土地財政惡性循環(huán),造成政府負債不斷增加。而PPP模式有助于解決政府融資困難,但它絕不僅僅是融資工具，也不能因此而增加納稅人的負擔。PPP模式的本質屬性應該是各種管理、商業(yè)和創(chuàng)新技術，而不是簡單的融資方式。

　 　翟聳君介紹，以污水處理為例，可以看出從1997年開始一直到2008年，社會資本參與污水處理廠的建設是十分積極的，因為可以形成穩(wěn)定的收益。 2008年的時候，出現(xiàn)陡然下降，是因為國家推出了四萬億的政策，政府不缺現(xiàn)金。PPP項目能不能推出，在哪個地方推出，是與政府的現(xiàn)金流息息相關的。到 2012年四萬億政策慢慢消化，PPP又有了一個回升的趨勢。

　　我國的PPP收益率在世界上是名列前茅的，因為它涉及到大量的城市化進程。根據(jù)統(tǒng)計，大部分PPP項目還是集中在市政項目，如污水處理、軌道交通等。英國和加拿大等推行PPP項目比較成功的國家，其投資領域主要集中在醫(yī)療、教育等。

　　翟聳君認為，不要拘泥于PPP的定義，只要有政府方參與、社會資本合作，建立一種長期合作、利益共享、風險共擔的機制，就可以視為PPP。

　 　他提示，在新的基礎設施投資領域，有一個新的顯著特點是越來越綜合化。原來的PPP項目是一個點、一個線、一個單獨的項目，比如，一個橋梁、一個管道， 在新的情形下，PPP項目呈現(xiàn)網狀形式，例如，整個城市的供水、排水管網，燃氣、供暖管網系統(tǒng),公共交通系統(tǒng)。而更高端的PPP形式是區(qū)域性的，在點、 線、網絡型的基礎上,順應中國大規(guī)模的新型城鎮(zhèn)化建設需要發(fā)展而來,不再是單純的公用事業(yè)或單一項目的開發(fā)。而是土地一級開發(fā)、城市運營的發(fā)展模式。

　　任何的項目都不可避免地會出現(xiàn)風險。翟聳君提出，PPP的項目風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是政策風險，包括撤銷、征用和扣押風險，排他性風險，法律變更風險等，這些風險應該由政府承擔。

　　二是建設風險，包括土地收購，土地補償費、成本超支，融資成本增加等，這些風險應該在政府和社會資本之間合理分配。

　　三是運營風險，包括政府部門錯誤、特許經營公司錯誤、特許權所有人導致的協(xié)議終止等，這些風險應該由政府和社會資本方共同承擔。

　　四是市場和收入風險，包括收益不足、隨需求量波動、項目移交失敗等，這些風險應該由政府來承擔。

　　五是金融風險，包括通脹風險、利率風險、外幣可獲得性等，這些風險應該在政府和社會資本之間合理分配。

　　此外，翟聳君總結了本輪PPP推廣以來實踐中遇見的主要問題：一是頂層設計有待完善;二是公共部門仍青睞與準“公共部門”進行合作;三是社會資本的議價能力逐漸減弱,超低價中標項目頻現(xiàn);四是示范性項目質量不高;五是無追索權或有限追索權的項目融資支付難以實現(xiàn)。

　 　他表示，PPP項目的融資就是要通過項目公司進行融資，使項目剝離出母公司的資產負債表。但我國的銀行體系都需要有母公司的擔保或者土地的擔保。而在城 市公共基礎設施領域，土地是劃撥用地，所以沒有辦法用土地進行抵押，只能通過母公司擔保，完成相關授信。但是，項目融資困難時可以引入基金公司的夾層基金 概念，使得項目剝離或者出表，這樣可以讓項目公司實現(xiàn)中國式的無追索權的融資。

　　而目前在PPP已生效判例中涉及到的主要問題有：采購程序及特許權的取得、管轄權之爭---行政vs民訴、特許收益權的質押等。

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